刘海影：我为何不看好今年中国经济？

如果说宪法停止论隐藏着放纵权力的危险，宪法母法论则失之笼统。

（三)实质合宪论与墨子取实予名说之契合 在哲学层面上，实质合宪论意味着，面对突破性改革，不宜机械地套用成文的宪法规范并据此作出违宪性判断，而应依据其所秉持之价值与原则，作出正当与否的结论。30年来的中国改革始终透露着稳中求变的哲学。

其中代表性观点主要有孔丘的正名论和墨翟的取名予实说。[21]正是基于其上述特质，中国式改革大致可以纳入波普尔的零星社会工程之范畴——零星社会工程的任务在于设计各种社会建构以及改造和运用已有的社会建构。针对春秋战国之际名不副实的社会现状，墨翟提出了非以其名也，以其取也的命题，强调不是名决定实，而是实决定名。所谓依据，一般有两重解释：（1）规范性解释，即从规范层面解释宪法判断之依据——在合宪性判断依据被解释为一系列规范的语境下，宪法判断所衍生的结论属于形式合宪之范畴。它独立于特定的实定法之外，并对实定法发生匡约作用。

毕竟理性并非万能……那种认为理性能够成为其自身的主宰并能控制其自身的发展的信念，却有可能摧毁理性。[54] 翟国强：《宪法判断的正当化功能》，载《法学研究》2012年第1期。外国学者同样有此倾向，参见[美]戈登：《控制国家：从古代雅典到今天的宪政史》，应奇等译，江苏人民出版社2005年版，第329页。

本文首先从区分宪法和宪制进行理论上论证，为什么，对于至少有些文明国家，其必须应对的宪制问题是不同的。所谓宪制问题，是指一国以基本政治法律制度，应对的本国的重大、长期和根本的问题，如国家的统一、人民的团结和国内各民族的团结等。因此古代中国最核心的宪制问题就是，如何在一个只有无数小型村落共同体，却没有大型社会共同体，没有政治经济文化辐射力强大、辐射面极广的都市，没有建立起一个跨越地域的大国政治架构，一个统一的有足够政治统治和动员力量因此才能捍卫自身抵抗游牧民族的国家。这些国家的内外部约束条件都很不相同，无论是人口数量、自然地理、疆域大小、生产力水平和生产方式，还是宗教文化传统。

为防止特别是对外贸易带来迅速的贫富分化，莱库古甚至取消了金银货币（国际贸易货币），而只允许本国流通的铁币，这是非常有想象力尽管是非常封闭和保守的货币和经济措施。英格兰的后代史也一再表明英国政治家、思想家都高度理解王权对于英国的宪制意义。

这个制度源自11世纪威廉征服英国后分封土地，授贵族以爵位，建立封建制，在封建制下，国王虽然是国家的头，其实只是最大的贵族。至少自西周以来，即便经历了战国和秦汉的宪制变革，但齐家、治国和平天下的宪制问题始终没有变。[55]事实上，为便于土地耕作，节省交通成本，中国农耕文明最典型的是小规模聚居的村落。事实上，尽管此后《美国宪法》增加了多个修正案，也有多次制宪时刻（constitutional moment）重塑了相关宪法条文的解释甚至整个解释的框理论架，[37]但联邦与各州的权力配置问题一直是美国宪制中最重要的问题。

而亚里士多德在《政治学》中关于城邦的最佳人口数量（公民数最多不超过万人）和土地面积大小（目力可及的范围）的讨论分析，[17]可以支持我的这一判断。因此，这一规定表明的是，斯巴达的政治决策机构真正看重的是政治经验和实践理性的，而不是身份、地位或家庭财富，也不是数学、哲学等行当更倚重的纯粹理性。因此，在当时的雅典，至少在梭伦、克里斯提尼和伯利克里这些政治家和制宪者看来，民主制只是雅典最务实可行的宪制，而未必是他们最希望采纳的宪制。——霍姆斯[1] 我偏爱例外。

即便革命导致政权甚至王朝更迭，宪法条文修改，政府组织机构包括及其名称改变，也不一定等于这些问题就真的解决了或永远消失了。后代许多思想家关于民主制适用条件的分析也表明，至少在其鼎盛期，直接民主制已无法令雅典获得民主制的好处了。

以及第四，城邦补贴公民参加体育盛会或观看文艺表演—试图用更多的公民社交活动来培养公民对城邦的认同和相互认同。事实上，美国宪法的创制者始终坚持美国是共和制，而不是并时时警惕民主制。

要进行跨地域的社会动员和组织，一定要有一个作为社会核心的具有政治和社会凝聚力的政府或朝廷或公权力，一个中国的家一国一天下语境中的国家制度。著名的葛底斯堡演讲中，他也从未提及废奴或解放奴隶，反复提及的只是国家，以及这场内战考验着这个国家的生死存亡等等。[29]但名额分配还必须考虑—请不要误读为为了—黑奴。参见[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上），张雁深译，商务印书馆1961年版，第126页。但这两位本身都没有后代可依据1689年的《权利法案》继承王位，更重要的是，有权因此可能继位的斯图加特家族的几乎所有其他成员都是天主教徒。即便后来试图用文字名或词来表现和界定，也注定表达不全。

这个不同还不只是，至少在古代条件下，大国适合君主制。也因此，尽管法律人喜欢也常常在词上矫情，但正如霍姆斯提醒的，法律人首先想的应当是事，而不是词。

[58]七律·读《封建论》呈郭老，参见《建国以来毛泽东文稿》（第13卷），中央文献出版社1998年版，第361页。[55]没有都市，却不是没有城市。

它不只是确保了英国国教的地位，从此不必担心英王受控于罗马教廷。[42]即便如此，今天美国一些最重要的有关民权的宪法争议，自始至终仍纠缠联邦主义问题，无论是1960年代的种族歧视问题，[43]以及与之相关的积极补偿行动（affirmative action），[44]无论是死刑存废、[45]人工流产、[46]还是同性恋问题。

雅典的城邦大事由议事会决定，这是最高权力机关公民大会的常设机构，早期的议事会由400人组成，每个部落出100人。例如，只要是大国，就一定会以某种方式遭遇中央地方关系问题，大国自然也更可能遭遇民族、种族、族群或其他群体的冲突问题。因此，即便都是贵族，其中也相互形成了制约，尤其应当注意的是，长老不多，不仅每个人都责任足够重大，而且也容易相互监督，而我们很快就会看到，在雅典类似的执政机构议事会就弊端重重。很容易与之混淆但必须严格区分的是另外两种宪法问题。

在结语中，我再对一些问题做一些说明。[37]Bruce Ackerman， We The People， volume 1，The Foundation， Harvard University Press， 1991. [38]Mortimer J. Adler， and William Gorman， The American Testament， Praeger， 1975，P. 87 [39]大量美国史学研究都表明内战之争并非是否解放黑奴，而是如何保存联邦。

由于中国的许多村落都是单一姓氏是家族，因此这个问题完全可以用儒家的齐家来概括。而宪章和宪法，即所谓宪法文本以及宪法司法，或是对宪制的确认或描绘或愿景，或是宪制确立后司法部门的实践，也算是一国宪制实践的一部分，但很少是甚至从来也不是其中最重要或主要的部分，因为即便在世界各国中，美国联邦的司法是最为强悍的，却也因为既没钱也没剑一直是美国联邦中最不危险的部门。

在妻子和母亲的影响下，两位国王继续迫害清教徒和新教徒，任命天主教徒出任大臣，甚至任命了同情天主教的劳德担任全英国新教的主教长，而劳德想用罗马天主教会的仪式来改造英国新教的宗教仪式。也因此有太多学者，例如恩格斯，曾指出，在中世纪的混乱中，王权是进步的因素，代表了秩序，也代表着正在形成的民族国家（nation）。

虽然是猜测，但是有实在根据并且是有理由的猜测。古代中国的宪制是为并且在回应这些特殊的制度需求的历史中形成和展开的。换言之，更可能是在当时条件下，只能如此安排，斯巴达的政治治理才能良好运转起来。亨利八世死后，信仰天主教的玛丽一世继位，她立刻对清教徒残酷迫害和反攻倒算，其在位五年，有数百名清教徒在火刑柱上被烧死，无数清教徒被迫流亡海外。

[9]有君主制，最终统治权在国王手中有贵族或少数人统治的，典型如斯巴达。为避免严格的比例令人口太少的州一名众议员名额也没有，宪法又规定即便人口再少，该州也至少会有一名众议员的名额。

对于生活在东亚大陆农耕小型社区的中国人看来，亚里士多德的这个断言是不可理解的，在中国，至今至少绝大多数人们都认为人是完全可以不参与政治的，政治就是少数喜欢政治的人的事。这其中尤为重要的是那些文明或国家的宪制，因为回答的是本国独特的共同体发生和构成问题，因此它书写的只能是自己的历史，而不可能拷贝他国的历史。

而莱库古在斯巴达，梭伦、克里斯提尼和伯里克利等人在雅典推进的变法或宪制变革，又有很强的君主制因素，至少是政治强人的因素。各城邦的宪制都只是为回应本城邦面临的问题而采取的制度措施，并且路径依赖，层层累积起来的。

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